利用知名作品中的人物元素侵权吗？

近段时间以来，围绕“利用知名作品中的人物元素是否侵权”的纠纷接踵而至，“鬼吹灯”系列案、“此间的少年”案、“武侠Q传”案、以及稍早的“功夫熊猫”案、“邦德007”案等，均引发了知识产权界的高度关注和热烈讨论，其核心焦点并不在于事实的确证，而在于法律的适用，即这一问题可否为现有的法律概念、规则及体系加以解决，还是说需要法官通过额外的“创造性解释”来查漏补缺？

针对这一问题，很多学者给出了非常有见地的看法和建议，但也存在很多分歧，一时间难以达成共识。本文希望通过对案件的分析和学理的研究，提供若干智识性的贡献。

首先需要交代的是，本文所言的“知名作品”，参考著作权法和商标法之规定，指为相关公众所熟知的具有独创性的表达，而“人物元素”则指文字作品中的人物名称、人物形象、人物性格、人物身份或人物关系等简短化的表达，不包括文字作品中的情节设置、场景描述、结构铺排等更为长篇幅的表达。

例如，在2017年的“武侠Q传”案中，一审法院查明的事实是：被告火谷网络公司未经许可将作家金庸的《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》等部作品中的多个人物角色（如郭大侠、蓉儿、令狐公子等）、武功阵法（如降龙十八掌、九阴真经、恒山剑阵等）和兵器（如打狗棒、五金转轮、翡翠青玉箫等）综合在一部游戏软件中，仅使用了原作的少量内容或表达，而在整体上与原作的基本脉络和主要情节没有形成对应关系。[1]另外，本文所要探讨的“利用”并不限于不同作品表达间的复制、改编，而是涵盖各类商业化利用，如将知名作品中的人物元素作为广告用语、企业字号、产品包装装潢及注册为商标等情形。

接下来的问题便是，这种“利用”侵权吗？如果侵权，侵的是什么权？其法律依据是什么？如果不侵权，其理由又是什么？

基于上述问题，我们自然会首先想到著作权，因为这毕竟涉及的是“作品”，是独创性的表达，作为原告的权利人也通常会主张被告的行为侵犯了其作品人物元素的著作权。但单纯的人物元素（而非整部作品）是否享有独立的著作权呢？一些研究者指出，单纯人物形象如人的相貌、性格，单纯的人物关系如父女、情侣等，属于公共思想领域，难以构成表达本身。[2]显然，此处采用了著作权法中的既有概念——思想/表达二分法，即著作权只保护表达，不保护思想。然而，何谓著作权法意义上的“思想”？为何法律不保护“思想”？“思想”与“表达”之间是否存在泾渭分明的清晰界线？这个概念“看上去很美”，但真正适用起来却并不是那么简单，甚至可以说是讳莫如深。 

作者曾经撰文指出，此处的“思想”并非日常生活中人们所理解的每个作品想要传达的抽象观念、信息或内容，而是法官在做出价值判断之后，通过修辞手法将“通用表达”替换为“思想”，从而降低其说理的难度，提高其说服的效果，而所谓“通用表达”，即虽是表达，但又绕不过去的人人都需要使用的惯常表达、一般性表达。[3]实际上，“思想/表达二分法”仅仅只是从美国判例中演化出来的概念，其发挥的作用与“独创性”并无本质区别，包括德国、英国、日本、法国等在内的很多国家的著作权法并无此概念，照样运行得很好。而我国学界却将其奉为圭臬，但又由于多重误读使得其在司法实践中大有被滥用的趋势，导致一些本该受保护的表达被想当然地划为“思想”范畴，不予保护。与其这样，不如抛弃此概念，单以“独创性”作为判断的依据和准则。

故此，作品中的人物元素是否受著作权保护的问题就转化为对这些特定表达是否具有独创性的考察。而是否具有独创性，除由原告证明这些人物元素是其独立创作完成的之外，还需要判断这些人物元素达到了一定的创造高度。著作权法意义上的“一定的创造高度”，只问结果不问过程，即其不考察作者的创作过程与创作手法，也不考察作者的创作意图和创作能力，更不以作品的艺术美感和市场价值为衡量指标，而仅仅是与现有表达相比，其是否具有实质性的差异。作者也曾撰文从经济分析的视角论述所谓“实质性的差异”应当考量的路径和因素。[4]因此，当被告难以举证证明与现有表达相比，原告主张保护的表达不具有实质性差异时，就应当推定其具有“独创性”。

特别需要注意的是，不能因为被告仅仅使用了原告作品中的若干人物元素，且这些人物元素用词较短就认定其没有独创性。实际上，一些人物元素（如人物形象、性格或关系），虽然其用词较短，但其内涵却相当丰富，其与整部作品的场景设置、情节发展是紧密结合在一起的，如《红楼梦》中的“林黛玉”这一人物，正因其聪慧过人又生性多疑，正因其家道败落、身患陈疾却又与贾宝玉的表兄妹关系，很大程度上决定了整个故事的走向与结局。一看到“林黛玉”三个字，读者在其脑海里不仅会浮现出一个惟妙惟肖的具体形象，还会联想起《红楼梦》中围绕林黛玉这一角色而展开的故事情节乃至于整部作品。

作者非常赞同2006年“庄羽诉郭敬明”案中二审法院的主张，即“一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些‘人物’以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。”[5]

实际上，美国司法实践不仅不一概否定文字作品中人物元素的可版权性，还发展出了“清晰描述”、“角色即故事”等识别准则来给予其著作权保护，[6]这无非是对独创性要件的进一步“深描”而已。由此可知，人物元素是否具有独创性，应当综合给定的考量因素个案判断，不可能存在一刀切的公式化定论。

另一个需要澄清的问题是，著作权法意义上的“作品”概念不等于人们日常生活中理解的作品。首先，著作权法中的“作品”是无体物，是纯粹形式化的表达，而人们日常生活中理解的作品则除了形式化表达之外，很可能包括其物质载体（如纸张、油墨、颜料等），而包括物质载体的作品在法律意义上却是作品原件或复制件，其是物权的对象而非著作权的对象。其次，但凡是具有独创性的形式化表达，就是著作权法意义上的作品，而不再考虑其字数的长短（当然，字数太短往往缺乏独创性），因此，人们日常生活中理解的作品（如《红楼梦》）完全可以包含无数多个著作权法意义上的“作品”（这些作品可以是一个篇章，也可以是一段表述，甚至可以是一个人物元素）。

在2003年的“五朵金花”案中，二审法院认为：“如果作品名称具有独创性，则作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。”[7]显然此表述是混淆了日常生活中的作品与法律意义上的作品。最后，不论原告的独创性表达（作品）之字数多少，也不论原告的独创性表达在被告作品中占据多大的分量或比例，只要被告使用了原告该独创性表达，且无法定的抗辩事由，就应当认定为侵权。

在2017年的“上海玄霆诉天下霸唱”案中，一审法院认为：“被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。故本案原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足。”[8]

类似的表述也出现在“武侠Q传”案一审判决中。[9]显然，不同的法院仅仅从日常生活层面去界定作品——必须是整部作品，且被告的表达必须与原告的整部作品构成实质性相似。实际上，法院只要稍微借用些民法学原理就可以很好地处理这一问题：尽管被告在原告作品之上又增添了许多额外的元素，乃至成为一部独立的演绎作品，依然构成侵权（无论是侵犯复制权还是改编权），但原告只应谋求“损害赔偿”救济，其“停止侵权”主张将难获支持，因为被告投资、创作和传播自己作品的权利以及公众接触更多精神财富的利益很可能大于原告主张停止侵权的获利。

当然，一旦认定作品中的人物元素具有独创性，且被告使用了该人物元素，并不意味着必定侵犯著作权，还要看是否存在法定的抗辩事由，而基于已有作品进行二度创作的最有力抗辩事由就是合理使用。合理使用制度与作品的社会属性有密切关联。作品不是物，包涵人类可贵的思想、情感，关涉广泛的公共利益。同时，一件作品越流行，意味着读者和使用者越多，权利人便很难通过谈判与每一位使用者达成许可协议，交易成本过高导致了市场失灵。有美国学者主张以“流行度”指标来判断作品是否应受保护，即越流行的作品受保护的范围应越小。[10]在“同人作品”[11]语境下，知名作品很容易产生“正外部性”，一些拥趸出于兴趣、娱乐及相互分享的目的而借用原作中的人物名称、形象、关系乃至部分情节、场景进行演绎再造，往往并没有太多商业化的考量，多数情况下满足“合理使用”的立法初衷。

也许有人会提出，我国的合理使用规则（即著作权法第22条）是一种穷尽性列举，并没有给“同人作品”这种创作形态留下太多豁免空间。著作权法第22条第1款第1项规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。此处的“使用”显然不包括阅读，因为阅读本身就不受著作权的控制，故应当包括“复制”这一使用作品的基本方式。那是否包括“改编”呢？著作权法对“改编”的界定是：“改变作品，创作出具有独创性的新作品”。[12]实际上，改编权独立于复制权存在的意义是存疑的，因为改编者创作新作品的权利是一项基本人权，并不受原作著作权人的控制，而唯一受其控制的就是使用了原作的表达，而这显然就是复制。

有研究者提出，“复制意味着精确‘再现’，而改编虽然利用了原表达，但也融入了新表达，形成的作品与原作有相当的差别。因为，演绎类同人作品在与原作关系上，首先要收到改编权的规范，只有在其表达与原作几无区别时，才可能涉及复制权的问题。”[13]这种观点值得商榷，因为无论是复制还是改编，判定侵权的标准都是统一的，即是否构成“实质性相似”。退一步讲，就算改编权独立于复制权，为个人学习、研究或欣赏的目的，改编他人已经发表的作品也符合“合理使用”的立法初衷。

在1995年的“受戒”案中，一审法院认定北京电影学院在校学生吴琼为完成课堂练习，将作家汪曾祺的小说《受戒》改编成电影剧本，属于合理使用。[14]但是，著作权法第22条第1款第1项中的“使用”是否包括“出版发行及其他形式的公开传播”作品呢？作者认为，如果“同人作品”只是在特定“粉丝圈”内小范围的复制传阅，社会公众（不特定多数人）无从知晓，依然够不上“发行”，而一旦作为出版物公开发行甚至上传于网络空间，则很难再划入著作权法第22条第1款第1项所指情形。

并且，这种情形也难以套用著作权法第22条第1款第2项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。因为“同人作品”多半不属于“介绍、评论”原作或“说明某一问题”，且也谈不上“适用引用”，因为原作中的人物元素既然已构成一件独立的作品，那被告就是“全部引用”，而非“适当引用”。这恐怕是“此间的少年”案等类似纠纷共同需要面对的难题。

好在《著作权法实施条例》参照TRIPs“三步检验法”赋予了“合理使用”更加弹性的评价空间，其21条规定，“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。司法实践也已经出现了多起突破著作权法第22条的先例，如在2013年的“王莘诉谷歌”案中，二审法院指出，“判断是否构成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性质、受著作权保护作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法利益等”，[15]这实际上是借鉴了美国著作权法中关于合理使用的四项判断原则。

美国法院还通过“索尼”案、“乱世佳人”案、“麦田守望者”案等一系列重要判决对这四项原则展开了进一步的细致分析，并给出了“被告的改编是否构成对原作的批评、戏仿（parody）及其他转化性使用（transformative use）”，“被告的演绎作品是否构成原作的市场替代（marksubstitution）从而给原告造成了实质性损害”等更具有操作性的衡量标准。[16]值得称道的是，2014年国务院法制办公布的《著作权法（修订草案送审稿）》第43条汲取了司法经验智慧和国外通行做法，在现有第22条的基础上增加了“其他情形”作为合理使用的兜底条款，并以“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”作为合理使用的判断原则，赋予了法官更大的自由裁量权。

但另一方面，作者也呼吁法院在典型案例中创设出更加细化明确的判断标准，并广泛推行“遵守先例”制度，以防止合理使用规则被滥用乃至颠覆整个著作权法的制定根基，因为虽然像“同人作品”这样的互文现象和层累效应旧已有之，但恐怕我们不可能也不应当回到没有著作权的古代社会。